《西部法学评论》2023年第3期要目

理论研究

国家紧急权力规制的根本法构造：价值、范围与原则

作者：叶松奇，中国政法大学博士研究生。

摘要：紧急权是国家采取特别对抗措施以应对非常情势的一种特殊权力类型。基于紧急自卫的正当化理据，如何实现对紧急权的法治规训一直存在不同观点，现代国家普遍通过调适宪法规范结构实现对紧急权的特殊规制。我国宪法中的战争与紧急状态条款亦表达了规制紧急权力的规范意图。在价值层面，基于对紧急权与自由价值之间冲突的调控，宪法设定了紧急权在时间、空间以及监督三重维度上克减公民基本权利的基本界限；基于对紧急权与秩序价值之间冲突的调适，宪法要求紧急权运行的前提、形式及手段等要件须相对明确化。在范围层面，我国宪法设定了战争状态、紧急状态以及应急状态三层次的紧急权力结构。应急状态因未被宪法明确规定而构成宪法漏洞，这种漏洞暂为应急立法所填补。在原则层面，从我国宪法基本原则及相关条文的规范意旨中可推导出紧急权运行须遵循法律保留原则、比例原则以及监督原则，但须注意这些原则在紧急情势中的灵活应变性。我国宪法上紧急权力制度设计及相关立法仍须进一步完善。

关键词：国家紧急权力；特殊规制；价值定位；范围；原则

我国刑法重大过错防卫人的权利限制

作者：储志豪，中国人民大学刑事法律科学研究中心博士研究生。

摘要：我国刑法承认防卫人的过错因素具有防卫权限制效力。当防卫人对不法侵害的发生负重大过错时，限制防卫权的理论根据出自防卫人此时应当负担的团结义务，团结义务与防卫本质虽在理论视角中相抵牾，却不妨碍在特殊情境中建立实践导向的合作关系以适度调低防卫权的凌厉性。评价重大过错防卫人实施的反击行为时，不能一概挪用防卫挑拨的说理范式否认其防卫意图，而是应意识到其也可能因未履行团结义务而丧失防卫性质。借助我国司法实践有关被害人过错的典型判例，可以提取出“重大过错”的认定规则。负有重大过错的防卫人能以容忍不法侵害或约束反击力度两种方式履行团结义务，因此无须一律退避，但履行义务不以蒙受自身重大法益损害为代价。

关键词：正当防卫；重大过错；团结义务；权利限制

信赖与诚信之间：无权代理人赔偿责任的法理构造

作者：徐周鹏，吉林大学法学院博士研究生。

摘要：《民法典》第171条第3、4款规定了无权代理人对善意和恶意相对人的赔偿责任。此责任在形式上采用以相对人为中心的二元结构，在实质上以信赖原则和诚信原则间有机统一的二元关系为基础。无权代理人对善意相对人应承担的赔偿责任，主要基于信赖原则。只要相对人的信赖符合善意标准，无权代理人即应承担无过错责任。相对人的信赖程度越高，无权代理人的赔偿责任范围越广。诚信原则在此处起修正功能。根据无权代理人背离诚信原则的程度，可将其区分为“明知”和“不知”无权代理两种状态，前者在伦理上的可谴责性明显更高，应当承担更重的责任。无权代理人对恶意相对人应承担的赔偿责任，主要基于诚信原则。诚信原则为恶意相对人的请求权提供了正当性基础，同时也确定了无权代理人和相对人“过错”的本质在于“违背诚信”。信赖原则在此处发挥辅助作用，使基于信赖原则的“恶意”与基于诚信原则的“背信”得以区分，并赋予这两种情形不同的法律效果。同时，它将信赖利益确定为双方分担损害的责任范围上限。

关键词：信赖原则；诚信原则；修正功能；无权代理；赔偿责任

法律实务

双层法益观下袭警罪的认定偏差与教义学匡正

——基于250份裁判文书的思考

作者：陈心哲，安徽财经大学法学院讲师，法学博士。

摘要：250份裁判文书的实证研究显示：实务部门对袭警罪“暴力袭击”要件的把握存在偏差，导致被执法者一旦存在肢体对抗即可能入罪。袭警罪以保护前置的执法秩序法益为手段，根本目的在于保护背后的警察人身安全法益，二者呈现双层构造。任何肢体对抗都是对执法秩序的破坏，但只有达到危及人身安全的程度才成立犯罪。借助双层法益观，可以将“暴力袭击”要件解构为“暴力”“袭”“击”，围绕其暴力性、突袭性、攻击性作更为细致的教义学解释，可以更加准确地甄别暴力袭警行为的可罚性。

关键词：袭警罪；妨害公务罪；暴力袭击；双层法益

破产程序中刑事退赔的适用顺位：反思、原理及重构

作者：郑平心，中国人民大学刑事法律科学研究中心博士研究生。

摘要：关于刑事退赔在破产程序中的适用顺位问题，理论界过于强调“先刑后民”与“刑民并进”理念的普适性，却没有结合刑事退赔的具体内涵，提出能够贯通刑法与民法原理的应对方案。根据任何人不得从违法行为中获利原则，刑事被害人、民事被侵权人与不当得利中受损失的人应当处于同一顺位，在破产程序中相对优先受偿。被害人过错不影响涉众型经济犯罪参与人通过刑事退赔相对优先受偿，但其只享有有限的赔偿损失请求权。《刑法》第64条又规定了与被害人有关的涉案财产处置措施，旨在恢复合法财产秩序与对被害人损失予以救济。据此，将刑事退赔细分为退还措施和赔偿措施，并与返还财产相区分，可以在现行实体法框架内为问题的解决提供新思路。

关键词：刑事退赔；破产程序；适用顺位；任何人不得从违法行为中获利原则

债权让与优先规则的效力定位与规则重塑

作者：袁卿，暨南大学法学院/知识产权学院博士研究生。

摘要：《民法典》第768条颁布以后，学界有部分意见支持将登记对抗主义扩张适用于全部应收账款让与领域。一般应收账款让与虽为保理基础行为，但二者性质已经发生根本性偏离，无类推适用的基础。公示对抗主义若要融入现有应收账款变动体系，需结合法政策统合考量。一般应收账款让与仍应在尊重意思自治的基础上，既要融入公示对抗主义原理，在保理人和一般受让人间构建平衡的系统，又不能置已形成的以让与主义为主的交易习惯于不顾，故采用登记、通知、让与优先顺位依次递降的模式较为适宜。并且无须另行制定任意性规范，在意思自治原则指导下，多个受让人之间的优先顺位可交由法院按照当事人自由选择采用的让与模式，据其“占有”外观显现程度进行个案判断。 

关键词：优先规则；对抗力；未来应收账款；隐蔽性保理；反向保理

探索争鸣

论国际民商事条约适用与国际私法的关系

——以CISG谈判历史与保留效果为视角

作者：段媛昳，清华大学法学院博士研究生。

摘要：国际条约通过“转化”和“纳入”进入国内法体系。对于采取“纳入”方式的条约，学界主流观点以“直接调整”和“间接调整”的二元对立，认为条约无需经过国际私法即予适用。然而，如未经国际私法指定准据法即适用条约，则无法回答法院适用是哪一国家国内法中的条约，进而也无法认定哪一缔约国所作保留具有意义。CISG作为全球范围内最重要、最成功的国际民商事条约，已通过“纳入”成为我国国内法。本文通过溯源CISG谈判历史，发现第1条第1款明确拒绝了其前身ULIS“排除国际私法”的规定。考察国内外司法实践对保留效果的认定，进一步证明了CISG第1条第1款有具体的国际私法意义。具体而言，在符合CISG第1条第1款a项时，依“共同缔约国法理论”，公约作为当事人营业地所在国国内法中的“共同法”适用，应考虑所有当事人营业地所在国作出的保留；在符合CISG第1条第1款b项时，公约作为准据法国国内法的一部分适用，应以准据法国所作保留为准。无论采取哪一种途径，国内法院适用的条约不再是国际公法，而是国内私法，因而以国际私法的指定为前提。

关键词：国际民商事条约；条约适用；国际私法；条约保留；法际私法

民法视角下“算法解释权”的质疑与重构

作者：陈浩林，北京航空航天大学法学院博士研究生。

摘要：欧盟《通用数据保护条例》中并不存在“算法解释权”，仅存在由第13—15条、第22条组合而成的算法解释义务体系；我国民法中“算法解释权”无法与人格权制度结合，难以形成有效的救济手段，应摒弃权利构建的路径，转以行为规范的角度探究算法解释的体系定位。《个人信息保护法》第24条第3款本质上为信息处理者的事前算法解释义务，结合民法中的“绝对义务”理论，其能联动《个人信息保护法》第44条、第48条和第50条形成覆盖“事前—事后”维度的算法解释规则体系。如此既能填补我国《个人信息保护法》中算法事前解释义务阙如的法律漏洞，也能明晰自动化决策侵害案件中侵权责任的构成。在构成要件的认定上，“自动化决策”与数据画像应为并列关系，且应涵盖部分人工参与的辅助型算法；“对个人权益有重大影响”则应采主客观相结合的标准，对算法侵害的典型场景进行类型化判断。算法解释的程度应以“易读性解释”为标准，从算法设计和算法实施两方面着手，使得算法“既理解又透明”。

关键词：算法解释权；算法解释义务；人格权；绝对义务；易读性解释 

编辑  ▏牛静菲

审核  ▏张军历