纲要

        “民通”首章“基本原则”的立法体例，主要源于从1922年《苏俄民法典》肇始的社会主义民法典体系。但《苏俄民法典》第一章“基本原则”中并不包括平等、自愿、公平、诚信、权利保护这些传统民法理念，这些内容是我们在改革开放后的三次民法典编纂中逐渐添加到“基本原则”章里去的。

        和我国民事立法相比，资本主义民法典没有“基本原则”为法典首章的立法体例；社会主义民法典“基本原则”章里没有我们现在认为是民法基本原则的内容。因此，从形式与内容两个角度说，“基本原则”构成我国民事立法的一个显著特色。

（一）体系视角下基本原则与概括条款的区分

        在传统民法知识体系中－－特别是德国民法知识体系中，是如何认识“基本原则”这个概念的？传统体系的理解与我们当下的理解有何不同？审视这一点有助于澄清可能的误解和混淆。

        对德国民法语境中基本原则的含义，拉伦茨在《法学方法论》中有一段阐述：“最高层的原则根本尚不区分构成要件及法效果，其毋宁只是——作为进一步具体化工作指标的——一般法律思想。此类法律原则有：法治国原则、社会国原则、尊重人性尊严的原则以及自主决定与个人负责的原则。区分构成要件及法效果的第一步，同时也是建构规则的开始则是：相同的案件事实在法律上应予相同处置的命令以及各种不同方向的信赖原则（例如负担性法律溯及既往之禁止以及——作为私法中“信赖责任”的基础之——在所有法律上的特别关系均应循行“诚信”的要求）。”

        以下进行三点说明：

        1．原则的层次性。

        在拉伦茨看来，最高层原则包含：法治国原则、社会国原则、尊重人性尊严的原则以及自主决定与个人负责的原则。其下位存在着相同事项相同处理原则以及信赖原则，信赖原则之下才出现法律禁止溯及既往和诚实信用两项原则。诚实信用位于第三层次。卡纳里斯等德国学者同样认可原则的层次性。

        2.最高层的原则是“一般法律思想”，民法典不做规定。

        相当于我们的基本原则层级的“最高层原则”，拉伦茨称其实质是“一般法律思想”，民法典对这些“一般法律思想”是不做规定的。比如拉伦茨列举的最高层原则中，法治国原则、社会国原则、尊重人的尊严与自由原则都是宪法的内容。《德国基本法》第一条第一款、第二条第二款规定了人的尊严和人的自由原则，第二十条第一款规定了社会国原则，第二十八条第一款规定了法治国原则。很显然，法治国提供和维护法治的秩序；社会国提供社会福利；尊重每一个人的尊严和自由首先是国家和公权力的义务。这些内容若写到民法典里就搞错了义务对象，降低了基本权利的刚性和保护程度。沃尔夫甚至将“一般法律原则”归到“不成文法”中，与习惯法、法官法等并列。

        宪法原则不宜在民法典里规定可以理解，但私法原则为什么也不宜在民法典中规定？拉伦茨以契约自由原则为例解释道：“法律虽未明白言及，但因法律就及例外特为明定，可见其乃包含于法律之中，立法者之所以不明白言及，因其认为该原则系如此理所当然之事，因此根本不须提及原则，而只须表明其例外情况。”这些私法原则是民法典赖以存在的前提，民法典存在就意味着这些前提的存在是“理所当然”的。

        另外一个非常重要的原因是平等、自愿、权利受保护等原则是“一般法律思想”，不是具有裁判功能的规则，所以没有必要规定在民法典中。对于这些作为一般法律思想的基本原则来说，即便民法典不予规定，它们也理所当然地存在；即使民法典对其加以规定，也没有裁判上的意义，所以就形成了基本原则不入民法典的状况。

        3.诚实信用并非最高层原则，而是一个下位原则，性质实为“概括条款”。

        按拉伦茨的理解，最高层原则是法治国、社会国原则等，再往下层有了相同事项相同处理和信赖原则，再往下层才是法律禁止溯及既往和诚信原则，诚信处于第三层。诚信并非最高层原则。

        诚信是下位原则，更准确地说，它是一个“概括条款”。至于概括条款与一般法律原则的区别，《德语法律百科学书》一针见血地指出：“概括条款是一种法律规范。”概括条款是“法律规范”，意味着它是可以作为司法三段论的大前提直接由法官适用并作出判决，民法史中基于诚实信用和公序良俗产生的判决浩如烟海，是民法内容实质更新的重要源泉。而其他基本原则实为一般法律思想，它们不是裁判规范，不能作为司法三段论中的大前提。原则（一般法律思想）与概括条款有巨大的差异。

（二）逻辑视角下原则与概括条款的区分——利用德沃金、阿列克西原则理论的论证

        由德沃金开创、并由阿列克西发展和精致化的“原则、规则区分理论”，能够为前述基本原则与概括条款的区分增加坚实的论据。以下论述将使用到一个简单但重要的图式：AB

        其中，A代表“适用条件具备”，B代表“规范得到适用”，“”代表蕴涵词“如果……则……”，即：如果适用条件具备则规范得到适用。接下来从两点来证明基本原则（一般法律思想）和概括条款之间的差异。

        1．全有或全无的适用方法

        德沃金认为原则规则的区分在于是否遵循全有或全无的适用方法，其在《认真对待权利》中这样表述：“规则在适用时，是以完全有效或者完全无效的方式。如果一条规则所规定的事实是既定的，那么，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法。或者该规则是无效的，在这样的情况中，该规则对裁决不起任何作用。”这就叫“全有或全无”的适用方法。

        而原则不是这样运作的，就算原则的适用条件具备，也不会当然产生其所表述的法律后果，因为还存在其他与之相冲突的原则，还要比较各原则在个案中的份量，来决定最终的适用结果。这个在个案中比较份量来决定原则适用的过程，阿列克西称之为“权衡”，并用“重力公式”来论证权衡是一种理性过程。

现在我们用“AB”这个图式来进行说明。概括条款属于规则。例如“违反公序良俗的法律行为无效”，如果A满足（法律行为违反公序良俗），B确定发生（该条获得适用，产生无效后果）；如果A不满足（未发生背俗情况），则本条与该案无涉而不被适用。这就是“全有或全无”的适用。诚实信用也是如此，一个具体的权利行使行为，如果合乎诚信要求从而导致权利行使发生相应的法律后果，这就是全有；如果行使权利不合诚信要求，从而不发生权利行使的后果，这就是全无。因此，公序良俗、诚实信用都符合全有全无的适用方式，都属于规则。

原则就不同。对于原则，适用条件具备不一定产生相应的法律后果。如“民通”第五条“合法权益受保护原则”，“公民、法人的合法的民事权益受法律保护”。如果A具备（存在一个合法的民事权益），B未必发生（未必适用该条并产生“受法律保护”的后果），因为存在信赖保护（如善意取得）、公共利益（如征收）等与之相冲突的其他原则或理念，相冲突的原则应当比较各自在个案中的份量来决定在个案中的具体适用结果。在“AB”的图示中，满足A并非产生B，只是开启一个权衡程序，由权衡程序决定适用结果，这就不是全有全无的适用。

        在这里有一个关于“权衡”的疑问：概括条款在适用中不也是要权衡或利益衡量吗？在判断是否违反“公序良俗”或“诚实信用”时，显然也需要法官综合一切情况进行考量，这是否意味着原则与概括条款实质上并无分别？

        关键在于在哪里需要权衡，还是请大家看“AB”这个图式。对于原则，是在“”上要权衡，A不能推出B，而是要权衡地确定；对于公序良俗、诚实信用这些概括条款，不是“”要权衡，而是A要权衡，是在A这个适用条件是否满足上需要权衡，一旦判断A满足，在“”上是不容权衡的。因此关键问题是在哪里需要权衡，在“”上需要权衡，就是原则；在“”上不能权衡，就是规则。在“”上不能权衡的前提下，若在A上需要权衡，则其属于规则当中的概括条款。

        2．最佳化命令与确定性命令

        阿列克西明确指出：“按照原则理论的标准定义，原则是一种要求某事在事实上和法律上可能的范围内尽最大可能被实现的规范。因此，原则是最佳化命令。它们能以不同的程度被实现。”而规则属于“确定性命令”。阿列克西在德沃金的理论基础上进一步精细化，提出最佳化命令和确定性命令的命题，关键在于原则“能以不同的程度被实现”。

        对于规则，只能以被遵守或不被遵守的方式来实现，要么是百分之百，要么就是百分之零，要么完全被适用，要么完全不被适用，不可能在不同程度上被适用。所以规则是确定性命令。规则只有两种适用可能，即要么适用（1），要么不适用（0），没有第三种适用结果。

        对于原则，由于有其它原则与之相冲突，因此其在个案中权衡后适用结果是无穷多的，它可以落在1和0之间的任何一个点上，甚至包括1和0，因为有可能某个原则在权衡中完全获胜。

        阿列克西以原则理论对德国宪法判例“香烟强制标识案”进行分析。该案一方面涉及烟草生产者的职业自由，另一方面涉及公众健康，而职业自由和公众健康都受德国基本法保护，都是宪法上的基本权利。在权衡中既不能为了公众健康而对香烟生产者、销售者的职业自由弃之不顾，又不能为了职业自由而放任烟草生产，也就是说1和0都不能满足两个原则之间的最佳化要求。

        阿列克西把对香烟生产者的可能限制区分成轻（烟草生产者有义务在其产品上标示吸烟的危害性）、中（禁止某些经营方式，如禁止安装自动售烟机以及只限于特定商店才能销售烟草制品）、重（完全禁止销售任何烟草制品）三个等级。而现代医学已经证明吸烟对人体的严重危害性，也就意味着对职业自由进行限制的理由的重要程度很高，份量很重的公众健康在该案能够证成对职业自由的轻度侵害。所以阿列克西的结论是：烟草生产者有义务在产品上标示吸烟的危害性。这就是这个宪法案例的最终判决结果，结论落到1和0之间，对于职业自由和公众健康做了折中，使两者都一定程度地得到实现。这就是所谓最佳化的表现，各个关涉到的原则在个案中都要求最佳化，最终会导致各个原则经过权衡各自实现了一部分。

        综上所述，第一，规则是在A满足之后确定地发生B，在“”上不可权衡，原则是在A满足之后未必发生B，而是在“”上开启一个权衡的过程。第二，原则进行权衡后，结果也不是只有完全适用、完全不适用两种，而是可以通过部分适用来实现各个原则的最佳化。使用以上结论检验“诚实信用”、“公序良俗”这些概括条款，不难发现它们既在“”上不可权衡，又不能部分适用，因此它们不是原则，而是规则，具体属于规则中的概括条款。概括条款与自愿、平等、权益受保护等原则（一般法律思想或者法律理念）有“逻辑上的”区别。

（一）“民通”第一章“基本原则”内容的两分

        “民通”第一章“基本原则”中，真正被我们作为基本原则对待的那些传统民法理念，实际上也由两部分构成：一般法律思想和概括条款。

        第一，诚实信用和公序良俗在性质上是概括条款，是法官的裁判依据，可以作为司法三段论中的大前提；二者不可或缺，也不能合并。因为这两个概括条款功能不一样，分别用于解决民法的两个问题——“权利怎样产生”和“权利怎样行使”。民法奉行“法无禁止即自由”，禁止性规范以外都是当事人自由活动的领域，但在无限复杂和无限发展的社会生活面前，法律明文规定的禁止性规范永远不足，因此需要兜底条款来使法律保持弹性和成长空间。

        公序良俗是在权利产生阶段弥补禁止性规定不足的概括条款，目的在于通过公序良俗否定法律行为的效力，从而使权利不能产生。诚实信用是在权利行使阶段弥补禁止性规定不足的概括条款，目的在于否定既存权利的具体行使行为的效力；但权利依然存在，若变换权利行使方式使之遵循诚信的要求，仍然可以通过行使权利而产生相应效果。

        所以，公序良俗和诚实信用各自控制着权利产生和权利行使的这两个不同阶段，在各自阶段上承担着禁止性规定的兜底条款作用，它们互相不可替代。

第二，“民通”第一章中的其他所谓“基本原则”（包括“平等原则”、“自愿原则”、“公平原则”、“合法权益受保护原则”），实际都是没有裁判功能的一般法律思想或法律理念。

        为论证这一判断，我在“北大法宝”上对适用以上一般法律思想性质的基本原则进行裁判的三千多个案例进行梳理，发现93.8%的案例是在将基本原则跟具体民事实体规范共同适用。此时，由于具体实体规范的存在，原则并没有适用空间。这里的原则只起“理由叠加”的作用，实为无必要性的法技术上的冗余。

        再考察剩余6.2%的案例，发现其大致可分为四类：①应直接适用民法中其他具体规定；②应直接适用当事人之间的约定；③应直接适用举证责任规定；④权利主张者并无相关权利。在以上四种情况下，法官均无需援引基本原则条款即可作出裁判。以上可以佐证，民法“基本原则”中的一般法律思想并非裁判性规范。

        综上，“民通”第一章“基本原则”实际包括了一般法律思想（平等、自愿、公平、权益受保护）和概括条款（诚实信用、公序良俗）两部分内容。“民通”第一章实际上是把不同的事物混起来了。

（二）对我国民法“基本原则”基础理论的反思

        我国民法中一直有一套“基本原则”的基础理论，与统一的“基本原则”立法体例之间互相证成。如果只对立法体例进行批判，不对它赖以存在的基础理论进行批判，则反思仍不够彻底。

        1.基本原则的“效力贯彻始终性”

        我国学者常以基本原则“效力贯彻始终性”来诠释何为“基本”，效力贯彻始终的才是民法基本原则，否则就是特定民法领域的具体原则。该理论值得反思。

        首先，概括条款的效力是不可能贯彻民法始终的。诚实信用控制权利行使，公序良俗控制权利产生，它们的目的都是用于弥补特定阶段上禁止性规定的不足。任何概括条款都有确切的适用领域和要解决的具体问题，不会及于民法全体。

        其次，“效力贯彻民法始终”的真正旨趣，是指向并试图解说那些不具裁判功能的一般法律思想，比如“平等”、“自愿”、“权益受保护”。但问题是，这些一般法律思想无法独立于具体法条适用于裁判，那所谓贯彻民法始终的“效力”是指什么？这时候可能我们会突然惊觉：我们好像是把一种法律思想被具体条文体现称为有“效力”了，但这可以被称为“效力”吗？“法律效力”这个法理学上的概念什么时候是在这个意义上使用的呢？ 

        而且，即使把“一种法律思想被法律条文体现”称为有“效力”，在我国民法中存在大量如强者受特殊限制、弱者受特殊保护、强制缔约、格式合同、征收、征用等具体条文的背景下，我们还能说“平等”、“自愿”、“权利受保护”这些民法理念贯彻民法始终了吗？有些教科书在强调基本原则“效力贯彻民法始终”后又立刻表示“既然是基本原则，就应允许有例外”，实际上就意味着对“效力贯彻民法始终”的否定。

        最后，“效力贯彻民法始终”会带来巨大的实践危害。

        第一个危害，它会导致本不具有裁判功能的一般法律思想被作为裁判规范在全民法领域适用。最典型的就是“公平原则”。民法以追求形式公平为原则，以追求实质公平为例外，而例外必须法定化。如果“例外”可以任意确定，那就不叫“例外”，原则也就不再成其为原则。公平原则恰恰是允许法官在任何一个具体个案中，以自由裁量的方式去追求实质公平，这就导致例外可以被任意决定。事实上，民法中确有需要衡平规则之处，但哪里需要就应当在哪里以立法解决之，我们并不需要一个涵盖民法全体领域的“公平原则”，它会抽干整个形式理性的民法规则体系的功能。归根结底，公平原则产生的弊端，就是我们把不具有裁判功能的一般法律思想作为可适用于民法全体领域的裁判规范导致的。

        第二个危害，它会使本来只能在特定领域适用的概括条款在整个民法领域适用，导致对概括条款的滥用。比如，具体权利行使行为因违反诚信而致权利行使不产生相应效果，但并不否定权利本身，产生权利的法律行为也非当然无效。法律行为效力领域是公序良俗的适用范围。但是我们的实践中就有这样的典型案例，用违反诚信原则（《合同法》第六条）去直接否定自由磋商合同的效力。如“贾建业诉李生文确认合同无效纠纷案”，在这个案例中，两审法院均认为合同因违反诚信原则而无效；但到了再审阶段，检察院抗诉时则认为法院适用法律错误。这突出体现了司法机关对“诚信原则”本身功能边界的认识不清。

        2.基本原则的立法准则、司法准则、行为准则功能

        这又是一个我国基本原则理论的关键点，该表述扩张了基本原则的功能和控制领域，认为基本原则有立法准则、司法准则、行为准则三方面功能。

        立法准则功能，实质是加诸民事立法者立法时遵循民法基本原则的义务。但是，私法只能加诸私人义务，什么时候能够加诸立法者义务？如果要施加立法者义务，只能由宪法或者立法法规定，如《德国基本法》第一条第三款：“下列基本权利作为直接有效的法律，约束立法、行政和司法”。宪法基本权利条款约束立法当然可以，但是由私法加诸立法者义务，这从何说起？

        再说行为准则功能。民法基本原则是行为规范，这点看起来不言而喻，但细究起来值得怀疑。黄茂荣先生对于行为规范和裁判规范的关系有这样的表述：“行为规范在规范逻辑上当同时为裁判规范”，若行为规范的法律效果不能在裁判中贯彻，它就会失去命令或诱导人们行为的功能。而“裁判规范并不必然是行为规范”，有的法律规范只针对裁判者，不涉及一般民事主体，如法源条款“法律没有规定依习惯，没有习惯依法理”，以及情势变更规则等，这些显然不是行为规范，而是纯粹的裁判规范，没有行为导向的功能。

        行为规范一定是裁判规范，而裁判规范不一定是行为规范。这意味着裁判规范是个大圈，行为规范是其中的小圈；行为规范在内，被包含于裁判规范之中。因此，如果某一规范不是裁判规范，则其一定不是行为规范。

        “平等”等民法理念不是法官能够以之为三段论大前提的裁判规范，因此人们不能感受到这些理念的强制力和约束力，因此也就不会因为这些条款而改变自己的行为，也就没有行为规范的作用。若说这些理念具有一定的导人向善的功能，那是这些理念同时作为道德规范所本身固有的。无论是否将这些民法理念写入法典，它们都具备道德劝导功能，同时，无论是否将这些民法理念写入法典，它们都不具备法律上的行为规范功能。

        综上，所谓民法“基本原则”的立法准则与司法准则功能都是值得怀疑的，合理性仅存在于司法准则功能。而在基本原则中，能够作为裁判依据并起到司法准则作用的，只有诚实信用、公序良俗这两个概括条款。

（三）“民通”将传统民法理念明文化的原因

        “民通”将传统民法理念纳入“基本原则”予以明文规定，这是“基本原则”章在内容上的创新。为什么我们的立法者要这么做？或者说传统大陆法系经典民法典为什么不么做？难道我们对于传统民法理念的理解比他们还深刻吗？

        主要原因可能在于大陆法系国家有绵亘久远的私法传统。这一私法传统渊源于罗马法，又受到文艺复兴时期启蒙思想的影响，形成一套比较稳定的法律价值，反映西方社会对于私法的一般理解。换句话说，对于西方传统大陆法系国家，自由、平等、权利保护的私法传统本来就有，民法典立法时这些基本思想已经早就存在，不需要靠民法典去“创制”。而且一般法律思想不是裁判规范，写到民法典里也不能做法官裁判的依据，故而形成了传统民法理念不入民法典的局面。

        中国缺乏私法传统。制订“民通”之时，社会还无法向民法提供一些赖以存在的前提性因素。相反，社会上还存在大量与这些前提相反对的因素。因此，我们的需求及经验与传统大陆法系国家不同，我们的民法不是历史自发演进的结果，而是自上而下自觉改革的结果。在社会无法向民法提供其赖以存在的因素之时，我们只能依靠法律“创制”出这些因素，再求向社会输出。

        与传统大陆法系民法典不同，对于自由、平等、权利保护这些民法典的前提性因素，别人是“不说也有”，而我们是“不说真没有”；别人是由社会向民法典提供这些前提性因素，而我们必须在民法中自行创造这些因素；别人因这些前提性因素不是裁判规范故不在法典中规定，而我们需要先在法律里明定这些因素，再以之改造社会。至于这些前提性因素是不是裁判规范，这些法技术问题在面对政治需求时已经无法被放在第一位考虑了。

        在民法典总则制订时，我们是否应当继续沿袭“民通”的立法体例，将“基本原则”规定为法典首章？基于前述，我们要分成以下几个层次来归纳。

        第一，“基本原则”这一章结构形式上的渊源是前苏联和社会主义国家的民法典，这一点至少不应再成为影响我们选择的决定性因素。因为我们已不再需要通过这种体系标识来表明自己属于某个现在已不存在的集团或阵营。决定我们怎样进行立法上建构的根本因素，只能是科学性和能不能满足本土需求。

        第二，“民通”“基本原则”章的内容中，有关法律适用的技术性规定必须要有，典型的如法源、法典效力等。这些规范不涉及具体权利义务关系的规则，但却在民法甚至整个私法领域都适用，因此适宜在第一个实体规范（如自然人权利能力始于出生）之前集中表述。因为我们没有颁布一个“民法典施行法”的计划，故这些技术性规定集中规定在民法典最前面是合理的。

        第三，“基本原则”结构中的传统民法理念部分，应当再区分成一般法律思想和概括条款。一般法律思想不需要在法典中明文化。“民通”当时把一般法律思想明文化有特定的时代背景和原因，现在距“民通”颁布已过去了三十年，我们的社会、经济、法律、思想观念早就有了巨大变化。三十年前我们还是“有计划的商品经济”，如今则已在“社会主义市场经济”道路上走过二十多年了；三十前年我们还使用“法制”一词，现在“依法治国”也已提出二十多年了；三十年前我们还没有成体系的单行法，现在体现自由、平等、权利保护的大量民商事法律早已实施多年，维权、自由签约、法律上人人平等早就成为普遍认可的观念。如果说时至今日，还声称社会上不存在民法赖以存在的前提因素，还必须用法典规定的方式去无中生有创造出来，恐怕是难以令人信服的。

        第四，当政治需求消失、至少是大大淡化以后，技术因素就凸显了出来。在法技术上，一般法律思想和概括条款的混淆是非常有害的，一旦把这两种不一样的事物等同视之，就一定会有误解。表现可能是把一般法律思想视同为概括条款在司法裁判中直接适用，如公平原则；也可能是认为概括条款与一般法律思想一样“效力”贯彻民法始终，结果不适当地扩大了概括条款的适用范围，如以违反诚信为由否定自由磋商的合同效力的案例。没有裁判功能的一般法律思想不需要在民法典中规定，“平等”、“自愿”、“公平”、“权利受保护”都属于这一类。

        第五，“诚实信用”、“公序良俗”，两个概括条款还要不要规定在民法典的第一部分，仍称为“基本原则”？个人认为不可。因为它们本来就是各自有独特适用领域和功能的概括条款，应该回到自己的位置。“诚实信用”主要规制权利行使，应该规定在权利行使部分；“公序良俗”主要功能是否定法律行为效力，应当放在法律行为一章无效一节，这才是各归其位、各得其所。

        第六，可能会有人提出一种折衷方案，即将概括条款各归其位，将一般法律思想集中规定于民法典开篇，并强调一般法律思想入了民法典并不是为了适用，而是为了建构中国民法的“内在体系”，以利解释。这样，既维持现有立法结构，又在实质上明确一般法律思想不能直接用来裁判，似乎两全其美。

        如果这样的方案能被立法者接受已经是巨大的进步了。但是从研究者角度，我仍要指出这种折衷方案在理论上的不妥之处。比如1900年德国民法典生效时，“信赖保护”、“保护人格尊严”并不被认为是基本原则，而现在多数德国学者都认为这些是德国民法的基本原则，原因正是因为德国没有用立法方式把民法“内在体系”固化下来。随着社会思想观念的变迁，民法“内在体系”仍有成长和解释的空间，可以生长出新的东西以支撑外在概念和规范体系。所以为避免民法“内在体系”的固化，我不主张把那些没有裁判意义的一般法律思想纳入民法典；它们的功能的发挥，本来就不取决于立法，而一旦立法化了，技术上的功能不会增强，反而带来了固化风险。

民商法前沿论坛

民商法前沿论坛是由王利明教授发起、中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的品牌学术活动。民商法前沿论坛以“打造学术争鸣之地、前沿传播平台和学子见贤思齐之所”为宗旨，自2000年9月15日创办至今16年，成功举办440余场，现场听众超过8万人，讲座实录通过中国民商法律网全文发布，累计阅读超400万次。

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